到底侵犯何种法益才能构成受贿犯罪？
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编者按：受贿犯罪的保护法益内容，是一个老生常谈的问题。即便如此，仍不妨碍我们对当前通说观点的思索，理论也在相互争论中得到更进一步地发展。本文的架构虽然比较简单、清晰，以廉洁性、公正性、不可收买性说的反思作为前三章内容，并在最后一章提出不可谋取私利性说作为本文观点，但作者在一系列商榷意见中所呈现出的批判性思维值得我们学习，这也是学术研究的魅力所在。
因文章较长，引注等已省略，特此告知。
作者简介
庭德洪，贵州惠水人，贵州民族大学法学院2020级刑法学硕士研究生。本文受贵州民族大学2021年“民族法治研究生教育创新基地”课题项目资助（编号：2021MYB005）。
摘要：运用职务行为的廉洁性、公正性以及不可收买性等法益来指导受贿犯罪构成要件解释时，囿于权钱交易架构，引发了法益与构成要件以及量刑标准的结构性矛盾。受贿犯罪的罪质是国家工作人员违反了公职不可谋私利的底线义务，并非公正履职的第二义务。职务行为的公正性与不可收买性是为迎合受贿样态而选择的保护法益，属于方法论法益，以在后的方法论法益之结论来修改立法的政策性的法益预设并不妥当。而公职的不可谋私利性说不仅能准确把握受贿犯罪的罪质，消解上述学说引发的结构性矛盾，还能将缺乏事先约定的事后受财以及感情投资型受财纳入受贿犯罪的处罚圈，同时也契合国家惩治贪污贿赂犯罪“零容忍”刑事政策的导向；因此，是更具有优势的保护法益。
关键词：保护法益；受贿犯罪；不可谋私利性说；国家工作人员；权钱交易
“刑法的目的是保护法益”[1]，因此“每个不法构成要件均有其要保护的法益”[2]。着眼于受贿犯罪的保护法益，主要存在以下学说：（1）职务行为的廉洁性说[3]；（2）职务行为的公正性说[4];（3）职务行为的不可收买性说[5]；（4）公众对职务行为的信赖说[6]；（5）公职的不可谋私利性说[7]。“法益具有解释论的机能，对于法益内容理解的不同，将会导致解释犯罪构成要件与选择处罚范围宽窄的偏差”[8]。为严密惩治贪污贿赂犯罪的刑事法网，最高人民法院与最高人民检察院于2016年４月18日颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），一改此前司法机关对缺乏事先约定的事后受财和感情投资型受财行为的保守态度，将认定受贿犯罪既未遂的决定性要件要素“为他人谋取利益”由理论争议转向实用主义，兼顾旧客观说（实施说）、新客观说（承诺说）、主观说以及取消说，承认缺乏事先约定事后受财行为的可罚性与明确感情投资型受财行为成立受贿犯罪的余地。对此，有学者认为司法解释与罪刑法定原则存在抵牾，[9]司法解释不是在“释法”，而是“造法”；[10]但也有学者认为司法解释的做法符合受贿犯罪的规范本质与不法结构。[7]135之所以出现上述互相矛盾的结论，窃以为，这根源于不同的学者站在不同的法益立场，并在此基础上解释“为他人谋取利益”这一构成要件要素造成的。由是之故，为准确把握受贿犯罪的罪质，正确解读受贿犯罪的保护法益，实现受贿犯罪的刑事司法正义，对上述学说进行反思与检讨确有必要。
一、关于廉洁性说的反思
20世纪80年代，我国刑法理论普遍认为受贿犯罪侵犯的客体是国家机关正常的管理活动，[11]由于社会转轨，国家反腐制度的不完善导致贪污贿赂犯罪屡禁不止，立法者敏锐观察到，相较于对国家机关的正常管理活动造成的表象影响，侵害国家工作人员职务行为的廉洁性才是影响职务行为公正性的深层次原因。为维护国家与政府的公正和权威，有必要将职务行为的廉洁性作为受贿犯罪的直接客体，[12]我国1997年《刑法》便是以该学说为指导，专门将贪污贿赂犯罪独立为一个章节。因此，直至20世纪90年代中期，廉洁性说一度成为我国受贿犯罪保护法益的通说，至今也有司法实务采取此种观点。诚然，廉洁性说的提出对于20世纪80与90年代而言，无疑是一次理论的飞跃，对当时中国的贪污贿赂犯罪治理有着举足轻重的作用。但由于时代变革，受贿犯罪的行为方式纷繁复杂，廉洁性说对此便显得有些捉襟见肘，由此引来学者们的检讨与批判。主要集中在以下几点：
晚近以来，廉洁性说一直引领着刑事立法与司法的演进，在贪污贿赂犯罪的研究中一直处于崇高的地位，然而当被问及何谓廉洁性，是指“职务行为的廉洁性”[12]还是“公职人员身份的廉洁性”[13]时，赞同者语焉不详、含糊其词。若赞同其是指职务行为的廉洁性，基于权钱交易架构，其对于虚假承诺受财（俗称“白眼狼”行为）、缺乏事先约定的事后受财以及感情投资型受财等情形无法正确评价；若赞同其是指公职人员身份的廉洁性，则其在认定利用影响力受贿罪与非国家工作人员受贿罪时还需先额外论证非国家工作人员同样负有廉洁性的义务，此举不仅有违我国司法实务的操作习惯，更是背离了利用影响力受贿罪与非国家工作人员受贿罪的立法原意。主流的廉洁性说还是坚持职务行为的廉洁性，所以有该立场的支持者回应道：“批评廉洁性说立场不明，这种诘难对于廉洁性说而言并非是致命性的，因为廉洁性说完全可以通过对‘廉洁'一词作扩张解释来表达立场；在文义射程范围内扩张‘廉洁'的外延，便知廉洁性兼具职务行为的不可收买性与职务行为的公正性。”[14]然而，令人遗憾的是，这种解释仍然不能为反驳“自身立场不明”这一诘难提供有力说理。第一，廉洁是指“不损公肥私，不贪”，就此概念的理解，公职人员身份的廉洁性这一表述要比职务行为的廉洁性要更加合理；第二，职务行为的不可收买性与职务行为的公正性源自不同法系，两者属于截然不同的法益，强行糅合不免有削足适履之嫌；且实务中有的受贿行为虽侵害了职务行为的不可收买性，但并未侵害职务行为的公正性（如虚假承诺受财），若将受贿犯罪认定为兼具职务行为的公正性与不可收买性双重法益的犯罪，会不当限缩受贿犯罪的处罚范围，与国家惩治贪污贿赂犯罪“零容忍”的高压态势背道而驰。
“立法者基于法益保护的目的配置了治理犯罪的具体手段(即构成要件)，司法在保护法益的指导下适用构成要件。”[15]由此，法益不仅具有体系超越（立法批判）机能，也有指导构成要件解释的机能。以保护法益来指导受贿犯罪的构成要件进行解释，立足于廉洁性说，只要国家工作人员违反国家规定索取或收受不正当性财物的，都成立受贿犯罪。因为遵循廉洁性说的内在逻辑，获取不正当性财物的，表征国家工作人员已经不再廉洁，其之后的职务行为必然有损公正性。换言之，廉洁性说不要求廉洁性与职务行为具有关联性，国家工作人员受财时就已经侵害职务行为的廉洁性，受贿行为与廉洁性才具有关联性。[16]若赞同廉洁性与职务行为无关联这一结论，廉洁性说在不以事实职务行为为必备要件的索贿型受贿和商业型受贿中似有用武之地。但是，受贿犯罪中“利用职务上的便利”要素要求受贿行为与职务行为具有关联性，“为他人谋取利益”与“为请托人谋取不正当利益”要素意味受贿犯罪的成立还必须以存在承诺、实施或实现为他人或请托人谋利为前提。而上述廉洁性不与职务行为具有关联性的结论显然不准确，廉洁性说与受贿犯罪的构成要件设定明显龃龉。
兴许有人会产生这样的疑问，既然廉洁性说与受贿犯罪的构成要件不协调，为何还能指导受贿犯罪的司法适用且处于通说地位呢？依愚之见，除理论界对该问题的讨论失语以外，更重要的原因是，在受贿犯罪中扮演指导构成要件解释角色的是“财产法益”，并非职务行为的廉洁性。理由在于，我国《刑法》规定受贿罪适用贪污罪的定罪量刑标准，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）规定贪污罪的定罪量刑标准又与盗窃、诈骗以及抢夺等侵犯财产犯罪保持一致，以贪污数额大小决定是否入罪，以是否实际取得财物为既未遂标准。基于此，财产法益在贪污罪定罪量刑中往往占据支配性地位，廉洁性仅起着因主体不同而判处区别于财产犯罪的贪污罪的辅助作用；所以有学者认为贪污罪是保护职务行为的廉洁性和公共财产的双重法益犯罪，[17]贪污罪因而具有财产犯罪的表征。由于《刑法》第386条的规定，受贿罪间接拥有了财产犯罪的遗传基因，[18]因此，受贿罪的罪质特征为“权钱交易”的结论才能得到理论与实务的一致认可，[19]进而才有学者大胆提出财产法益是我国贪污贿赂犯罪保护法益的隐性基因这一论断。[20]财产法益在受贿罪定罪量刑活动中“一手遮天”的地位被有的学者敏锐观察到，其指出：当前在处理受贿罪中存在“唯数额论”的问题，然而，数额因素权重过高不仅与受贿犯罪的罪质不符，也不能准确反映受贿罪罪量的实质变化，会给受贿犯罪的定罪量刑带来诸多不便。[21]晚近以来，随着德日刑法理论的涌入以及法治现代化工作的推进，政策反腐转向法治反腐。立法机关显然也意识到在受贿罪中采取“唯数额论”做法的弊端，因此在《刑法修正案(九)》中增加了“情节”要素，受贿罪的定罪量刑标准由“原本的‘一元的具体数额'转向‘二元的抽象数额+情节'”[16]52。但只要稍加留意当今有关受贿罪的判决，便不难发现“数额”依旧在受贿罪的定罪量刑中扮演着“主角”。作为受贿罪的衍生罪名，斡旋受贿罪、商业型受贿罪、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪等罪名不免受到其“母体”受贿罪的保护法益是“职务行为的廉洁性”的影响，也将职务行为的廉洁性作为其保护法益。
立足于廉洁性说，作为职务犯罪的受贿犯罪，其不法本质应当是侵害职务行为的廉洁性。易言之，国家工作人员是因为侵犯了职务行为的廉洁性而入罪，并非是由于受贿，受贿数额的大与小可以作为量刑的参考因素，但绝不能成为入罪的参考因素。然而，令人遗憾的是，由于立法规定（第386条）以及司法解释（《纪要》）的存在，使得廉洁性说在如今的刑法理论界里依旧“混得风生水起”。实际上，在受贿犯罪中廉洁性更多是处于被虚置的状态而实际发挥指导功能的法益另有所指。
二、关于公正性说的反思
受日本刑法理论的影响，受贿犯罪的保护法益为职务行为的公正性这一观点在我国刑法学界逐渐具有影响力，职务行为的公正性又可称为职务行为的纯洁性或纯粹性。在日本，通说认为贿赂犯罪的保护法益是职务行为的公正性以及对职务行为公共性的一般社会信赖。[22]在德国现行的刑法主流观点里，贿赂犯罪的保护法益除国家机关职能的正常运转与廉洁性以外，也包括社会公众对国家机关职能正常运转的信赖。[23]由于德日刑法对于贿赂犯罪法益的解读并不以违反职务上的义务为前提，即客观层面上不要求存在职务行为，因此受贿犯罪是作为抽象危险犯存在的，[24]其基本犯的不法性在于事前的受财行为对事后可能实施的职务行为的公正性具有危险性，我国公正性说阵营的学者亦采取此种观点。[4]236那么，根据我国的立法规定，能否将受贿犯罪的保护法益解读为职务行为的公正性呢？答案是有待商榷的，对其进行体系性检验时发现如下缺陷：
基于受贿犯罪属抽象危险犯这一结论，受贿犯罪的成立以国家工作人员可能实施职务行为为先决条件，同时要求职务行为违背职责（侵害正当性），或者至少存在违背职责的抽象危险。然而，现行立法对索贿型受贿、商业型受贿和缺乏事先约定的事后受财仅配置了“利用职务上的便利”要素，而没有要求国家工作人员利用职务上的便利后必须实施职务行为，遑论职务行为违背职责或存在违背职责的抽象危险。因此，如果承认公正性说为受贿犯罪的保护法益，那么将无法涵盖上述几种受贿犯罪类型，不当限缩受贿犯罪的处罚范围，为某些图谋不轨的国家工作人员实施受贿犯罪大开方便之门。
在公正性说的基础上，“贪赃不枉法”通常可表现为“受财无行为”和“受财公正行为”两种形式，公正性说认为受贿犯罪的罪质为国家工作人员因非法收受财物致使可能实施的职务行为违背职责或存在违背职责的危险。就“受财无行为”而言，国家工作人员非法收受财物后，主观上既不存在实施职务行为的意图，客观上也不存在职务行为，即虚假许诺的受财行为，因无法侵害公正性这一保护法益而无罪。就“受财公正行为”而言，由于国家工作人员是为送财之人谋取正当利益，职务行为并未违背职责，也因尚未侵害法益而无罪。显然，公正性说对“贪赃不枉法”的处理结果极不合理。为克服这一缺陷，支持公正性说的学者解释道：一，即便是公正的职务行为 ，但收受贿赂存在可能影响公正裁量的危险，最终因侵害职务行为的公正性而成立受贿犯罪；二，当职务行为履行时的细节受到影响而破坏公正性，也成立受贿犯罪；三，虚假许诺的受财行为即便不成立受贿犯罪，也可以以其他的财产性犯罪来规制，如诈骗罪。[25]其第一和第二种观点完全属于抽象危险犯的当然推论，但如此一来便无法合理解答为何同样都是侵犯职务行为的公正性且造成严重社会危害结果的实害犯滥用职权罪的法定刑低于抽象危险犯的受贿犯罪这一疑问，而且就第一种观点而言，职务行为已经履行完毕且并未违背职责，此时还回过头强调受财行为存在影响公正裁量的危险从而成立受贿犯罪，此举与犯罪停止形态终局性的裁定原则冲突。第三种观点以诈骗罪来规制“贪赃不枉法”情形，既表征公正性说的无能，同时也不具有妥当性，一方面，诈骗罪并不能评价“利用职务上的便利”这一不法要件；另一方面，诈骗罪的处罚结果可能重于受贿罪的，有违罪责刑相适应原则。综上，“贪赃不枉法”情形因公正性说无法对其准确评价而无罪化。
如将职务行为的公正性解读为受贿犯罪的保护法益，那么在个案中行为人收受财物和为他人谋取利益属于连贯性行为，仅需以受贿犯罪个罪评价即可。换言之，即使行为人受财后又实施了渎职行为，也不能再对其评价，否则就违反了禁止重复评价原则。然而《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定：受贿后又渎职的，数罪并罚，从该条规定可以看出，受贿犯罪评价的只是受贿这一不法，侵害职务行为公正性的渎职行为在受贿犯罪评价范畴之外，两者并不重叠。因此，公正性说会导致罪数冲突。
就公正性说的本质而言，受贿犯罪客观所表现出来的“受财→职务行为”的先后顺序无关紧要，受财在先或在后均不重要，只要职务行为违背职责（侵害职务行为的公正性）或者存在违背职责的抽象危险即可既遂。此种解释对索贿型受贿与斡旋受贿兴许有益，行为人完成索贿或斡旋行为后因造成对职务行为的公正性侵害的抽象危险而构成既遂。但是，在收受型受贿与商业型受贿中，公正性说依旧采用《刑法》第386条和《纪要》所规定的以实际控制财物为既遂的标准。而且在缺乏事先约定的事后受财情形中也会出现不同结论，若存在事先约定，双方当事人达成意思一致时便已经造成侵害事后即将实施的职务行为的公正性的抽象危险，构成既遂；若缺乏事先约定，国家工作人员实施职务行为时缺乏违背职责的主观认识，只能作无罪化处理，若将其视为犯罪，则有违行为与故意同时存在的原则。公正性说依据不同的受贿行为样态选择不同的既未遂认定标准，不符合法教义学的要求，且多样化的认定标准也难以为司法提供统一性指导。
感情投资型受财是指现实中，行贿人借着婚丧嫁娶、红白喜事以及逢年过节给国家工作人员一定财物，但每次输送财物时缺乏具体的请托事项，所以其具有极强的隐蔽性。立足于公正性说，对于此种行径，无法将其解释为犯罪，因为国家工作人员收受财物时行贿人并没有具体的请托事项，无法建立权钱交易架构。但众所周知，‘收红包’只不过是腐败者搞的‘迂回战术’[26] ，收受礼金、红包等“灰色收入”的实质是贿赂的隐蔽形式，[27] 虽在司法实践中此类案件的举证难度较大，仍然有案例证实感情投资型受财也是受贿犯罪的行为样态之一，而公正性说无法合理处置感情投资型受贿。
三、关于不可收买性说的反思
意识到将职务行为的公正性作为受贿犯罪的保护法益无益于规制“贪赃不枉法”与厘清受贿数额的功能定位等问题，若一味强调与财物形成对价关系的必须是事实层面的职务行为，不但可能影响受贿犯罪既遂的时点，还可能限缩处罚范围，“权钱交易”也就变为“行钱交易”，与国家严惩贿赂犯罪的初衷大相背驰。因此，只有将受贿犯罪的保护法益解读为职务行为的不可收买性，强调与财物形成对价关系的是规范层面的职务行为，其包括已经实施的、正在实施的或即将实施的行为，才能合理规制“贪赃不枉法”和解释为何受贿数额越大，量刑越重的疑问。关于职务行为的不可收买性，存在两种理解：（1）职务行为的不可收买性与职务行为的廉洁性具有实质等同意义，[28]或者说不可收买性说是廉洁性说的限缩版，其弥补了廉洁性说在明确性上的不足[13]177。（2）职务行为的不可收买性与职务行为的廉洁性和公正性存在本质差别，其不以事实职务行为为必备要件，核心在于职务行为与财物的不可交易性，[29]也可以说是职务行为的无不正当报酬性。[5]1203后者才是该种学说的主流观点。对不可收买性说进行检讨时主要存在以下几点问题：
立足于不可收买性说的立场，其强调国家工作人员应当遵守职业规范，不能被收买，显然此时国家工作人员处于被动地位。然而索贿型受贿是国家工作人员利用公权力的优势地位，强势向第三人出卖自身职权从而索取财物的情形，这种强迫交易的行为很难说明被索取财物之人当时有收买国家工作人员的意愿，而且也不符合“交易”的原意；交易是指当事人基于平等自愿的基础上达成的意思一致。但主张该种学说的张明楷教授却认为国家工作人员在实行索贿行为时，受贿罪即构成既遂，[5]1203显然这种结论与不可收买性说的基础逻辑架构相悖。
《刑法》第385条第2款规定的商业型受贿罪的成立要件为国家工作人员在正常经济往来中违反国家规定收受回扣或手续费，表征职务行为并非该款罪名的构成要件，既不必要，也不需要；然而就不可收买性说主张的职务行为与财物对价的关系而言，显然与商业型受贿冲突。
首先，在斡旋受贿中，客观上与财物形成对价关系的是被斡旋的国家工作人员的职务行为，并非行为人的职务行为；其次，在利用影响力受贿中，由于行为人不具有国家工作人员的身份，与财物形成对价关系的也并非行为人的行为；最后，究其本质，斡旋受贿与利用影响力受贿中与财物进行交易的，实质应当归属于行为人职权或地位形成的职务便利以及行为人与国家工作人员之间具有的特殊关系。换言之，在斡旋受贿与利用影响力受贿中行为人实质是凭借其职务便利和其与国家工作人员的特殊关系，通过其他国家工作人员的职务行为来谋取利益。照此解释，并不符合受贿犯罪中职务行为与财物交易的本质特征。显然，主张不可收买性说的张明楷教授也意识到了不可收买性说针对上述两种特殊受贿的不足，为克服这一不足，张明楷教授提出斡旋受贿罪与利用影响力受贿罪属双重法益犯罪；祥言之，斡旋受贿罪的保护法益为国家工作人员职权或地位形成的便利条件的不可收买性和被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性，利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务的公正性与公众对职务行为不可收买性的信赖。[30]值得肯定的是，这种法益的修正有助于弥补单纯不可收买性说的不足，但也引发两点疑问：
（1）将国家工作人员职权或地位形成的便利条件的不可收买性也界定为斡旋受贿罪的保护法益，笔者以为此举不妥。一方面，职务行为所依托的是国家公共职位所赋予的职务权限，其应当严格限制在职权的范围之内，即职务上的行为；但职权或地位形成的便利条件所依托的并非职务权限，而是公共职位，便利条件本质归属于职位的间接影响力，两者的含义截然不同。“刑法既是裁判规范，又是行为规范”[31]，对法律文本的解释不能超过文本可能具有的含义，或者说不能超过“国民可预测范围内的‘文义射程’”[32]；将职权或地位形成的便利条件解释为职务行为，显然该解释已经超越职务行为‘文义射程’的最低阈值，属于应当禁止的超越文义的无限度扩张。另一方面，基于法律文本的简明原则，“法律不会说多余的话”[33]，如果职权或地位形成的便利条件与职务行为具有实质等价性，《刑法》第388条便不会将两者作立法上的区分，立法将两者作并列处理，其初衷是为了两者能够互补。因此，将职权或地位形成的便利条件纳入职务行为的范围，看似作出适当的扩张解释，实则已然突破罪刑法定原则。
（2）将公众对职务行为不可收买性的信赖作为利用影响力受贿罪的保护法益并不妥当，第一，“法益必须具有经验上可能把握的实体，而且该实体对人是有用的”[34]，信赖本身属于观念性的东西，其内涵宽泛且不明确，难以发挥指导受贿犯罪构成要件解释的功能。第二，信赖处于一个极高的价值位阶，甚至可以说，任何有关国家工作人员的犯罪都侵犯了国民对国家工作人员奉公守法、公正履职的信赖，将公众对职务行为不可收买性的信赖作为利用影响力受贿罪的保护法益，难以论证为何仅有利用影响力受贿罪“独享”这一保护法益的正当性。第三，我国对惩治贪污贿赂犯罪一贯采取“零容忍”的高压态势，强调对公权力运行的制约与监督，而且习近平总书记在中国共产党十八届中央纪委二次会议上发表重要讲话时强调：“从严治党，要坚持‘老虎'‘苍蝇'一起打和把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制，不能腐的防范机制与不易腐的保障机制。”从宏观上讲，这不正是国民对公权力运行不信赖的有力反驳吗?“不惜动用刑罚去保护对本来需要加以警惕的事物的信赖，岂非有南辕北辙之嫌？”[35]因此将公众对职务行为不可收买性的信赖作为利用影响力受贿罪的保护法益属实不妥。
就缺乏事先约定的事后受财行为的应罚性而言，不可收买性说阵营存在不同见解：（1）以张明楷教授为代表的肯定说，只要国家工作人员收受财物时认识到所收受的财物是已经履行的职务行为的报酬，无论事先有无约定，都因侵害了职务行为的不可收买性以受贿犯罪论处；（2）以陈兴良教授为代表的否定说，主张缺乏事先约定的事后受财行为客观上缺乏为他人谋利的承诺，主观上也缺乏谋利意图，不满足行为与故意同时存在原则，在此情形下，认定职务行为的不可收买性已经遭受侵害这种做法的合理性有待商榷。[36]仔细甄别，便能发现肯定说所谓行为与财物的对价关系仅指形式上的对价，而非实质意义上的。如否定说所言，行为人履行职务行为时，客观上连为他人谋取利益的最低限度即许诺要件都不具备，主观上也无为他人谋利意图，很难说明国家工作人员在履职时清楚认识到对价关系以及对价内容的存在，即使职务行为客观上使得输送财物的人获益，也不能将此种情形认定为受贿犯罪的构成要件要素“为他人谋取利益”，只能算为他人“取得”利益。[37]
四、不可谋取私利性说的优势
由上可知，基于债权关系建构的权钱交易架构解读出来的受贿犯罪的保护法益在对有关受贿犯罪之间以及与其他犯罪之间进行检验时均存在法益与构成要件以及量刑标准的结构性矛盾。甚至如张明楷教授提出的受贿犯罪保护法益的修正论，针对不同样态的受贿犯罪选择不同的保护法益，不免有削足适履之嫌，而且不以受贿犯罪的保护法益来指导构成要件解释，反倒是根据受贿样态来选择保护法益，从某种意义上讲，“公正性说与不可收买性说归属方法论法益”[38]，而作为受贿犯罪立法基础的法益是政策性法益；以在后的方法论法益之结论来修改在先的政策性的法益预设，既不符合“以承认现行立法规定的正当性为前提”[39]的法教义学要求，也是以司法层面之需求来修改立法层面之预设，涉嫌突破罪刑法定原则，此举并不妥当。劳东燕教授认识到现代国家公共职位呈现出去人身化与非财产性的特征，在公共领域与私人领域两分的现实语境下结合受贿犯罪的立法目的，打破传统权钱交易架构的桎梏，准确把握受贿犯罪的罪质：国家工作人员违反公职不可谋私利的底线义务；将受贿犯罪的保护法益解读为“公职的不可谋私利性”。这是一次突破传统理念框架的大胆尝试，相较于上述三种学说，不可谋私利性说具有以下三个优势：
本身立场不明，且实务中财产法益发挥着决定性作用从而使本属于职务犯罪的受贿犯罪具有了经济犯罪属性这一现象本就是廉洁性说无法准确把握受贿犯罪罪质的征表。
文章第二部分关于公正性说导致受贿犯罪处罚范围不当限缩与“贪赃不枉法”出罪化的论证便是公正性说所认定的国家工作人员收受财物侵害职务行为的公正性，或造成侵害职务行为公正性的抽象危险是受贿犯罪的不法本质的有力反证。法律禁止国家工作人员受贿，其目的不仅仅只是为了保障职务行为的公正实施，而是禁止国家工作人员把公共职位当作私有财产来使用、收益。若侵犯职务行为的公正性为受贿犯罪的罪质，立法者大可将其列为渎职犯罪的一种样态即可，不必设立受贿犯罪的罪名群；侵犯职务行为的公正性不过是受贿行为所呈现出来的效果之一，以现象效果代替不法本质显然不准确。
不可收买性说的提出来源于宪法的有关规定，即国家工作人员不得利用公职获取不正当报酬。国家的宗旨是为人民谋幸福，设立公共职位并授予相应的职务权限是为了更好管理国家事务，国家工作人员占有公共职位并就履行职务行为已经取得相应报酬，不能再直接从相对人那里收受职务行为的报酬，否则就属于不正当的报酬。[30]158在此概念的理解上，公职的无不正当报酬性或者公职的不可收买性的表述要职务行为的不可收买性更为合理，国家工作人员凭借占有的公共职位谋取私利比利用职务行为与财物进行交换显然更加契合受贿犯罪的不法本质，因为权钱交易不过是以公职谋私利的客观映射。“如果一条法律条文的客体处于不明确状态，那么解释者就应当回到该法条设立当初之目的，其禁止性或命令性规则应当起到何种作用上寻求答案。”[1]58正如《公务员法》禁止公务员“利用职务之便为自己或第三人谋利”一样，宪法所强调的既不是国家工作人员廉洁的义务，也不是公正履职的义务，更不是国家工作人员不被收买的义务，而是强调国家工作人员不得利用公共职位谋取私利的义务。兴许有论者会质疑不可谋私利性说与廉洁性说在本质上并无二异，因为两者均要求公职人员“不损公肥私，不贪污”，但如后所述，不可谋私利性说与廉洁性说虽在清廉义务上虽有一定共通之处，但也存在实质差别。宪法的规定从始至终都将重心置于国家工作人员上，而学者们总是以行贿人的角度来论述受贿犯罪的保护法益，偏离了中心要旨。换言之，受贿犯罪的成立并不要求以权力交换财物，或者说必须具备职务行为与财物的对价关系，其核心在于国家工作人员以职谋私。可以说，不可收买性说的法理依据已经触及受贿犯罪的罪质，但由于深陷“权钱交易”框架的泥淖，从而出现理解与论证的偏差。
不同于封建制度国家体系下公职人员不区分公域与私域情形，在现代国家，国家工作人员当然拥有公共职位的占有者以及私人领域享有自由主权自然人的双重身份。如果承认国家的形成根源于社会契约论，那么在现代公法体系下便要求公职人员必须把职务工作与私人领域彻底分开，公职人员在执行职务工作时必须抛开“私我”的干预，不能以职谋私；作为自然人，不得动用任何有关所任职机构的权力以及资源。[40]如此，才能正确理解在我国人民才是国家权利的所有者这一本质属性，公职人员不过是接受人民的委托来管理国家事务才占有部分权力；受贿犯罪的本质特征就在于公职人员把对公共职位的占有权变为了所有权。由是之故，只有将受贿犯罪的保护法益解读为公职的不可谋私利性才能更准确把握受贿犯罪的罪质。
将受贿犯罪的保护法益解读为公职的不可谋私利性，在对有关受贿犯罪以及与其他渎职犯罪之间进行体系性解释时会得到比职务行为的廉洁性、公正性以及不可收买性更加合理的结果：
（1）能合理解释索贿与受贿之间的不法构造和处罚差异。一方面，基于权钱交易，“为他人谋取利益”要素意味受贿犯罪的成立必须以存在承诺、实施或实现为他人谋利为前提，该要素理应是索贿型受贿与收受型受贿所共有的犯罪构成要件要素。然而，现行主流观点却认为其并非索贿型受贿的必备要素，“为他人谋取利益”仅服务于收受型受贿。由于对此缺乏有力的说理，致使索贿与受贿出现犯罪既未遂标准的异化，在收受型受贿中更是引发究竟是采取旧客观说、新客观说、主观说，抑或取消说来作为既遂标准的理论争议。而立足于不可谋私利性说，受贿犯罪的罪质在于国家工作人员违反公职不可谋私利的义务，在索贿型受贿中行为人利用公职谋取私利的意图已跃然于表，自然无须借助“为他人谋取利益”要件来加以佐证；而在收受型受贿中，所收受财物的性质究竟归属于私人领域的正常人情往来，还是归属于利用公职谋得的利益？为区分两者，立法者在收受型受贿中增设“为他人谋取利益”要素，将其视为主观超过要素，用以辅助说明国家工作人员具有利用公职谋取私利的主观意图。如此，不仅能解释索贿型受贿与收受型受贿的构成要件设定，受贿罪的既遂标准也可统一适用实际控制说。申言之，受财在先还是履职在先并不重要，重要的是国家工作人员是利用公职来谋取私利，实际取得财物时构成既遂。
另一方面，就索贿与受贿的量刑差异而言，基于权钱交易，在廉洁性说、公正性说以及不可收买性说中，谁主动提出要约并不重要，关键在于财物与职务行为形成对价关系。换言之，国家工作人员采用索贿或受贿哪个行为方式并不重要，其本质均因利用职务上的便利以职务行为和财物进行交易从而影响职务行为的公正实施才具有应罚性。如果说因为主动索贿的主观恶性要高于被动受贿的主观恶性，索取型受贿的法定刑高于收受型受贿的法定刑或许具有一定的说服力。但是，同样的不法程度（均侵害职务行为的廉洁性、公正性或不可收买性），为何因索贿与受贿的不同行为样态便配置了不同的既遂标准呢？况且，索贿型受贿中尚不存在职务行为，或仅存在侵害法益的抽象危险（公正性的立场），其法定刑居然高于客观存在职务行为，或对保护法益已经造成实质侵害的收受型受贿的法定刑，这并不合理。换言之，针对同一保护法益，危险犯的法定刑竟然高于实害犯的法定刑，行为犯的处罚竟然重于结果犯，这种结论既让人无法接受，也有违罪责刑相适应原则，且这种量刑差异带来的诸多疑问又不能从上述三种法益的本身得到合理解释。而立足于不可谋私利性说，可以从违反禁止性义务的角度来加以论证：主动索贿违反义务的不法程度高于被动受贿的，针对不同的不法程度刑法配置了不同的刑罚，如正当防卫过当，因此索贿型受贿这一积极违反义务行为的处罚高于消极违反义务的收受型受贿。
（2）有助于解释商业型受贿。《刑法》第385条第2款规定的商业型受贿罪的成立不要求客观上存在相应的职务行为或存在侵害法益的抽象危险，仅需要国家工作人员在正常经济往来中违反国家规定收受回扣或手续费归为个人所有。由于不存在职务行为，权钱交易难以成立；因而廉洁性性说、公正性说以及不可收买性说很难对该类行为的应罚性作出合理说明。但如果承认受贿犯罪的保护法益为公职的不可谋私利性，这种困惑便迎刃而解，国家工作人员违反规定收受回扣或手续费归个人所有正是其利用公职谋取私利的直接表征。
（3）有助于解释行贿与受贿之间的关系。现行刑法对行贿犯罪与受贿犯罪在立法上作了区别对待，受贿犯罪的法定刑高于行贿犯罪的，同时处罚范围也大于行贿犯罪的处罚范围。对此，有学者认为行贿与受贿是对合犯，属共同正犯结构，在刑法上理应配置大致相当的刑罚，而立法“轻行贿重受贿”的差异性做法不尽合理。[28]12立足于不可谋私利性说，可以从两方面来理解立法规定：一，从犯罪事实的支配标准考察，由于受贿犯罪的罪质在于违反公职不可谋私利的底线义务，行贿与受贿在不法构造上属正犯与共犯的关系；行贿行为在侵犯公职的不可谋私利性的受贿犯罪中仅起到帮助作用（类似于教唆），并不处于支配地位（国家工作人员收受财物才是受贿犯罪的正犯行为）。二，从义务犯角度审视，不得利用公职谋取私利的义务是国家和法律对国家工作人员及其亲属或具有特殊关系的人提出的诫命（不包括非国家工作人员受贿罪），行贿人因不符合上述条件，并非该项义务的承担者，按照义务犯的正犯标准，行贿人也只能认定为受贿犯罪的实质共犯，根据共犯从属性原理，立法对行贿犯罪配置比受贿犯罪较低的法定刑也就容易理解了。
（4）有助于妥当解释斡旋受贿罪与利用影响力受贿罪的不法构造。基于权钱交易，在斡旋受贿罪中与财物形成对价关系的是行为人的斡旋行为，还是被斡旋的国家工作人员的职务行为？存在两种可能：一，若属于前者情形，将斡旋行为解释为职务行为，容易造成职务行为概念的模糊化；二，若是后者，在被斡旋的国家工作人员与行为人不存在隶属或制约关系，且不知情前提下，行为人根本无权使用第三国家工作人员的职务行为来与行贿人进行交易。如此，便会滋生“为请托人谋取不正当利益”在斡旋受贿罪处于何种地位，或者说发挥着何种效用的疑问。而立足于不可谋私利性说，斡旋受贿与一般受贿的实质差别就在于，前者是利用职位的间接影响力受贿，后者是利用职位的直接影响力受贿。由于斡旋行为并非职务上的行为，其与职务权限并无内在关联，斡旋行为所获得的财物究竟是行为人利用公职谋得的私利，还是《刑法》第392条规定的介绍贿赂的居间报酬并不明确。因此，为对斡旋行为所获得的财物准确定性，立法者在斡旋受贿后增添“为请托人谋取不正当利益”要素，借此来判断行为人的职位是否已经沦为其谋私利的工具，从而将斡旋受贿与介绍贿赂区分开来。
就利用影响力受贿罪而言，其不法的本质在于行为人利用其与国家工作人员的特殊关系或国家工作人员职权或地位形成的便利条件来谋取私利，与财物形成对价关系的并非职务行为。立足于不可谋私利性说，由于行为人并非国家工作人员，相较于国家工作人员直接利用自己现有的职位谋取私利，其不法程度显然有所降低，该罪的法定刑低于普通受贿罪理所当然。“为请托人谋取不正当利益”要件承担着区分居间报酬与特殊关系私用的功能，如果是“为请托人谋取正当利益”而收受财物的，因为不涉及到公职私用，可能也只是单纯的居间服务报酬。
（5）能妥当解决受贿犯罪与渎职犯罪之间的处罚差异与罪数问题。基于法教义学的体系性要求，一种合理的法益观，不仅能满足受贿犯罪之间融惯性的要求，也能确保受贿犯罪与其他犯罪在刑法体系上协调一致。就后者而言，受贿犯罪的保护法益应当满足两个要求：第一，能合理解释同样归属于职务犯罪，但为何受贿犯罪的处罚重于渎职犯罪这一问题；第二，能妥当处理受贿犯罪与渎职犯罪之间的罪数问题。不可谋私利性说能妥当解决这两个问题。
针对第一个问题，公职人员是因为接受人民的委托来管理公共事务从而对公职享有一定的权限，其本意是为人民服务，人民才是权力的所有者。而行为人违反公职不可谋私利的义务，把其对公共职位的占有权转化为所有权，进而使用、收益，直接冲击了我国人民民主专政的基本政治架构。而渎职犯罪，其侵犯的保护法益是职务行为的公正性[41]，后者虽然对国家的正常运转也十分重要，但“职务行为的公正性并非危及国家存亡的关键要素”[7]132，其是第二位的。另一方面，由于不得以公职谋私利属消极义务，公正履职属积极义务，就遵守义务的难度而言，前者的难度小于后者。综上，受贿犯罪的法定刑理所当然高于渎职犯罪的。
针对第二个问题，如果秉持廉洁性说、公正性说以及不可收买性说，由于权钱交易是受贿犯罪的罪质特征，行为人在获取贿赂后又实施了渎职行为理论上属于整体性行为，行为人主观仅有拿职权与财物交易这一不法目的，符合牵连犯的不法构造，按个罪处罚；或者说行为人的数个行为仅有权钱交易的不法目的，一个连贯性的行为虽触犯多款罪名的，最终也只按想象竞合择一重罪处罚。但是，《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》采取了数罪并罚的处罚原则，该原则也是实务部门的一贯立场，[42]显然传统学说的结论与此不符。若立足于不可谋私利性说，便能妥当解释司法解释的合理性。如前所述，受贿犯罪的保护法益与渎职犯罪的保护法益并不重合，前者是指公职的不可谋私利性，后者更多的是职务行为的公正性；而且两类罪名的构成要件也不相同，所以对收受贿赂且渎职的行为分别论处不违反重复评价原则，可以数罪并罚。
（6）有助于确定受贿数额的功能定位。受贿数额的大与小在我国立法与实务上承担着举足轻重的作用，不仅是影响着入罪与否，也决定着量刑轻重。就廉洁性说与公正性说而言，很难说明受贿数额与职务行为的廉洁性和公共性具有内在关联，因为只要获得财物便已经侵犯廉洁性与公正性（或造成抽象危险），有无职务行为已经无关紧要。就不可收买性说而言，受贿数额能反映出国家工作人员被收买的程度，对于部分受贿犯罪的定罪量刑能够起到作用，在此意义上，不可收买性说比廉洁性说与公工作性说更具有优势。但是，由于感情投资型受贿中行贿人输送财物时缺乏具体的请托事项，客观上无法建立财物与职务行为之间的对价关系，数额便失去应有的作用，往往只能作去罪化处理。[37]649而立足于不可谋私利性说，受贿犯罪属职务犯罪，并非财产性犯罪，数额的大与小恰恰能反映出国家工作人员以职谋私的不法程度，数额越大，不法程度愈高。
（7）有助于规制缺乏事先约定的事后受财。对该种类型受贿，公正性说存在两种观点：一，有条件成立说，认为缺乏事先约定的事后受财行为原则上不成立犯罪，但是，若能推定国家工作人员在履职时具有事后受财的心理联想或期待，便可成立受贿犯罪；[4]240二，无条件成立说，该种观点的赞同者认为事后受财行为客观上同样侵犯了职务行为的公正性，但并不要求国家工作人员在履职时或受财时具有“为他人谋取利益”的主观意图。[43]根据有条件成立说，若将缺乏事先约定的事后受财行为统统作去罪化处理，那么，缺乏事先约定的事后受财这一犯罪形式将成为滋养受贿犯罪的沃土，此举背离了我国惩治贪污贿赂犯罪的高压态势。为此，支持有条件成立说的论者提出解决方案：可以从行受贿双方的交往情况、从属关系以及行业潜规则等几方面入手来认定行为人是否具有心理联想或期待。[4]242-243问题的关键在于，这所谓的解决方案最多只能证明客观上职务行为与受财行为可能具有关联性，而且还只是事后论事。一方面，如果承认上述解决方案具有合理性，意味着只要送礼与受财之人交情不错或具有从属关系，基于人情往来的小额送礼，国家工作人员受礼时就被推定具有受贿意思，其事先的职务行为都是所收受财物的对价。显然，司法部门这种霸道的行径无论如何也不能让人接受，既使受贿犯罪的处罚范围无节制膨胀，也严重侵犯国民的行动自由。另一方面，国家工作人员履职时是否存在受财的内向联想或期待这种主观认识仅存于内心层面，客观上难以取证。而且，在客观难以取证的前提下非要证明国家工作人员履职时具有事后受财的内心联想或期待，其最关键的证据也只能是犯罪人的供述，将犯罪成立与否的关键证据取决于犯罪人的有罪供述，在刑讯逼供顽疾难治的我国，此举恐难说明智，甚至会加剧刑讯逼供现象。所以为避免出现上述有条件成立说的问题，赞同无条件成立说的论者直接对缺乏事先约定的事后受财行为采取“犯罪一刀切”的处理模式。问题在于，并非所有侵害法益的行为都具有非难可能性，刑法对于缺乏故意和过失的意外事件并不处罚；但上述无条件说“犯罪一刀切”的处理模式显然将缺乏故意与过失的受财行为也视为犯罪，将某些实际上并无犯罪意图的国家工作人员的受财行为（基于正常的人情往来）认定为受贿犯罪，有违责任主义原则。立足于不可谋私利性说，便可免去证明事后受财行为与事先职务行为之间是否存在关联性这一疑难问题；理由在于，受贿犯罪的罪质是国家工作人员违反了不得以公职谋取私利的义务，事先是否存在约定并不重要，只要其收受的财物属于不正当性报酬即可，对财物是否属于不正当性报酬的定性工作完全可以借助《解释》第13条第4款来完成。
如前所述，理论与实务在《解释》出台前，原则上都以缺乏具体请托事项将感情投资型受贿不以犯罪论处，虽然在某些情形下法院会通过扩张对“具体请托事由”的理解从而将部分感情投资型受财纳入受贿犯罪的处罚范围，但仍然不具有普遍性。随着《解释》的出台，一改司法部门对该类型受财行为的保守立场，直接明确感情投资型受财行为成立受贿犯罪的余地。但运用传统廉洁性说、公正性说以及不可收买性说是却很难说明司法解释此种做法的正当性与合理性；只有运用不可谋私利性说才能合理适用司法解释。该学说认为成立受贿犯罪既不要求存在职务行为与财物的对价关系，也不要求存在“具体的请托事项”；感情投资型受财行为入罪与否只取决于能否排除财物的来源是否是基于正常的人情往来。依据《解释》第13条第4款将基于正常人情往来的财物馈赠排除后，便可证明所收受的财物与公共职位具有关联性，以受贿犯罪论处。如此，不可谋私利性说不仅能严密惩治贪污贿赂犯罪的刑事法网，还契合国家惩治贪污贿赂犯罪“零容忍”刑事政策的导向，是更具有优势的保护法益。
五、结语
运用职务行为的廉洁性、公正性以及不可收买性等法益来指导我国受贿犯罪的构成要件解释时，囿于权钱交易架构，出现诸多不协调之处。保护法益不仅能指导构成要件解释，同时其也应当来源于法律规定，如此才能确保法益的合理性与正当性。对于保护法益的解读，我们不必一味地去德日刑法理论的“‘庄稼田’里移植，抑或‘生物圈’内借种”[44]，而是应当立足于现有的立法规定和结合现代公法体系，大胆创新与突破，形成更加符合我国国情的理论学说，这才是学者应有的求知态度。
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